The interesting question what we refer to when talking about law (and what we are doing should we speak the law), can be answered by looking at law from three overlapping angles (that are of course related as in Wittgensteins family-resemblance): law as practice, law as discipline and law as profession. Since law is - if I understand the term well - a generic term, these three angles do not define law or exhaust its possible ways of being around. This way of looking at law implies a ’phronetic’ approach to education, which explains the use of this type of complex case-studies. The text forms the introduction to a complex case-study on causality in law, designed to ’interest’ first-year law students in Rotterdam to reflect on what lawyers are actually doing. The casestudy will be published with Boom beginning March 2004. The text is in Dutch, the last paragraph is translated into English.

Provisional version, not for quotation. Do only refer to the final published version: Hildebrandt, M. (2004). Inleiding. Causaliteit in recht. Case-studies bij Meesterlijk recht. M. Hildebrandt. Den Haag, Boom Juridische Uitgevers: 9-16

A Inleiding

A.1 Recht en (rechts)wetenschap

A.1.1 Recht als maatschappelijke praktijk

Wie een brood koopt, verricht een rechtshandeling. Maar ook wie in het huwelijk treedt zet een stap die rechtsgevolgen heeft. In beide gevallen gaat het om het sluiten van een overeenkomst door en tussen twee mensen, maar in het tweede geval krijgen ook derden te maken met de gevolgen van deze overeenkomst. In het Burgerlijk Wetboek is uitvoerig geregeld wat de consequenties zijn van het huwelijk voor het vermogen van beide ’partijen’: als zij daaromtrent geen andere afspraken maken vloeit hun vermogen vanaf de dag van het huwelijk samen in de gemeenschap van goederen. Dat heeft uiteraard enorme gevolgen voor het verhaal dat crediteuren hebben op het vermogen van de huwelijkspartners. Het mag dan ook geen verrassing zijn dat de wet een aantal voorwaarden stelt waaraan moet zijn voldaan, voordat dit soort rechtsgevolgen intreden. Voorwaarden die vooral te maken hebben met de publiciteit, de bekendheid voor derden, met de ingangsdatum van het huwelijk en met de kenbaarheid van eventuele alternatieve afspraken inzake de wederzijdse vermogens.

De rechtsregel dat wie deelneemt aan het verkeer op de openbare weg rechts houdt, kan worden overtreden. Afhankelijk van de handhaving van de regel, zal daar al dan niet een straf op volgen, maar daarmee is niet de mogelijkheid ongedaan gemaakt om de regel te overtreden. De rechtsregel dat een huwelijk pas tot stand komt als het is ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand, kan niet worden overtreden.Wie zich niet aan de regel houdt, kan eenvoudigweg niet trouwen. Hetzelfde geldt bijvoorbeeld voor de eigendomsoverdracht van een onroerend goed. Ook daar zijn velerlei belangen van derden betrokken (bijvoorbeeld ook hier weer het feit dat eigendom van een onroerend goed verhaal biedt voor crediteuren). Wie zich niet aan de regel voor eigendomsoverdracht van onroerend goed houdt, die stipuleert dat de transportacte moet worden ingeschreven in de daartoe bestemde registers, verkrijgt eenvoudigweg geen eigendom.

Het recht bestaat uit een bijzonder samenspel van twee type regels: enerzijds regels die overtreden kunnen worden (regulatieve regels), anderzijds regels die iets nieuws (een huwelijk, eigendom van een onroerend goed) tot stand brengen (constitutieve regels). Voor een juridische manier van denken is gevoeligheid voor dit onderscheid van het grootste belang. In beide gevallen knoopt het recht gevolgen vast aan het handelen van een rechtssubject. Een aantal van die rechtsgevolgen kan worden voorkomen door onderling andere afspraken te maken (aanvullend recht), maar sommige rechtsgevolgen zijn niet te vermijden (dwingend recht). Het web van regulatieve en constitutieve regels van aanvullend en dwingend recht regelt en vormt het samenhandelen van mensen in de maatschappij. Enerzijds maakt het dat samenhandelen mogelijk, doordat mensen van elkaar (kunnen) weten wat zij van elkaar mogen verwachten. Anderzijds wordt daardoor van allerlei geregeld dat anders aanleiding zou kunnen zijn tot eindeloze verschillen van mening: als wij pas na totstandkoming van het huwelijk ieder voor zich zouden gaan bedenken wat voor rechtsgevolgen dit huwelijk heeft voor de vermogensrechtelijke positie van de echtgenoten, zouden we met z’n allen in een volstrekt onoverzichtelijke situatie belanden.

Het recht knoopt dus vaak eigenstandig rechtsgevolgen vast aan ons handelen, waardoor niet alleen voor wie handelt, maar ook voor wie haar handelen daarop afstemt overzicht ontstaat en ruimte om plan te trekken. In die zin is het recht zelf constitutief voor maatschappelijke orde. Dat roept de vraag op wie het recht eigenlijk maken. Zijn dat de rechtswetenschappers, de wetgevingsjuristen, de leden van Staten-Generaal en regering die wetten in formele zin maken, de rechters die de betekenis van de wet in concrete gevallen vaststellen, de advocaten die het onderste uit de kan halen voor hun client en daarbij voortdurend herinterpretatie van regelgeving en rechterlijke uitspraken beproeven, de leden van het Openbaar Ministerie die door hun vervolgingsbeleid bepalen welk deel van het recht daadwerkelijk wordt gehandhaafd, of zijn het de bakkers en hun klanten die brood (ver)kopen, de mannen en vrouwen die in het huwelijk treden of een huis in eigendom verkrijgen en al die andere burgers die al dan niet bewust rechtshandelingen verrichten, (on)rechtmatige daden plegen, vergunningen aanvragen, andermans goederen stelen of verduisteren, belastingaangifte doen, een gevaar op de weg vormen, hun studieschuld al dan niet aflossen etc.? De vraag stellen is al bijna het antwoord geven. Al deze mensen maken in onderling samenspel het recht, dat in zekere zin niet meer (en niet minder) is dan een maatschappelijke praktijk. Hoe belangrijk in ons contentale rechtstelsel de wetgever ook is, een regel die door vrijwel niemand meer wordt nageleefd houdt op zeker moment op het handelen van mensen te regelen. En wat de wetgever ook met een geschreven regel mag hebben bedoeld, wanneer die regel door rechtsgenoten inmiddels (of zelfs onmiddellijk) in andere zin wordt verstaan en nageleefd, kan de wetgever uiteindelijk niets doen dan zich daar - eventueel door nieuwe of andere regels af te kondigen - bij neerleggen. Rechtsregels ontlenen hun bestaan uiteindelijk aan de manier waarop zij in maatschappelijke praktijken of manieren van doen worden verwerkt. De samenleving maakt het recht, terwijl het recht tegelijk de samenleving maakt: zijn zijn wederzijds constituerend.

A.1.2 Recht als discipline

In zekere zin is het recht niet meer en niet minder dan een maatschappelijke praktijk. Echter niet om het even wat voor maatschappelijke praktijk. Brood bakken is ook een maatschappelijke praktijk, maar daarmee is het nog geen recht. Wanneer we zeggen dat recht en samenleving elkaar wederzijds constitueren leggen we de nadruk op twee dingen: (1) het recht schept en beperkt voortdurend en op allerlei manieren ons samenhandelen, (2) dat samenhandelen schept en beperkt het recht als geheel van regulatieve en constitutieve regels van aanvullend en dwingend recht. Wanneer we hierboven constateren dat niet alleen bakkers en hun klanten maar ook juristen het recht maken, komen het recht als discipline en het recht als professie in zicht. Binnen het geheel van samenhandelende rechtsgenoten die het recht produceren nemen zij die het recht als discipline bestuderen en zij die het recht als professie uitoefenen een bijzondere plaats in.

Als we - voorlopig met voorbijgaan aan diepgaande meningsverschillen over de status van natuur-, geestes- en sociale wetenschappen - wetenschap zien als een praktijk waarin kennis wordt geproduceerd, dan is de rechtswetenschap een praktijk die kennis produceert over het recht. Dat zou tot het misverstand kunnen leiden dat er een ding is dat recht heet en los staat van de bestudering ervan. Wie zich echter bezig gaat houden met recht zal snel bemerken dat de studie van het recht zelf deel uit lijkt te maken van het recht. Rechtsgeleerde auteurs worden door praktijkjuristen (in wetgeving, rechterlijke macht, advocatuur) voortdurend geciteerd als gezaghebbend ten aanzien van de vraag hoe het geldende recht begrepen moet worden. Hoewel alleen het oordeel van de rechter gezaghebbend is in de zin dat het rechtskracht heeft (zelfs de wetgever kan de rechter in een rechtsstaat uiteindelijk niet dwingen zijn interpretatie van een regeling over te nemen), weegt het oordeel van de wetenschapsjurist kennelijk niet licht (waarbij dan ook nog een zekere rangorde bestaat tussen meer of minder gezaghebbende rechtsgeleerden). Interessant in dat verband is het feit dat in de common law (de basis van de Anglo-Amerikaanse rechtstraditie) het oordeel van praktijkjuristen lange tijd belangrijker werd geacht dan dat van professoren en toegang tot de rechtspraktijk niet via de universiteit liep maar via een vorm van mentorschap bij een senioradvocaat.

De complexiteit van recht en samenleving is inmiddels echter zodanig dat ook in de Anglo-Amerikaanse rechtstraditie studie van het recht in de relatieve afzondering van de universiteit noodzakelijk is om enig overzicht te krijgen over de verschillende onderdelen van het recht en hun onderlinge samenhang. De kennisvoorsprong die de jurist vervolgens heeft in vergelijking met degenen die zo’n overzicht ontberen brengt mee dat zij bij uitstek in staat zijn om de interne samenhang van het recht te bewaken en dat verklaart waarom juristen op allerlei manieren betrokken zijn bij het maken van (nieuw) recht.

A.1.3 Recht als professie

Wetenschappers produceren kennis maar dat betekent niet dat niet-wetenschappers geen kennis produceren. Zo produceren juristen recht, zonder dat daarmee de indruk gewekt mag worden dat niet-juristen geen recht produceren (zie onder A1.1). Desondanks is de productie van recht in ons type samenleving toebedeeld aan organen, die hetzij democratisch gelegitimeerd zijn (organen met regelgevende bevoegdheid), hetzij uitsluitend toegankelijk zijn voor juristen (rechterlijke macht). In vervlogen tijden zou vanuit de continentale rechtstraditie gezegd kunnen worden dat democratisch gelegitimeerde organen nieuw recht produceren, dat vervolgens door de juristen (in het bijzonder de rechterlijke macht) wordt gereproduceerd. Dat is echter een te eenvoudige voorstelling van zaken, die voorbij gaat aan het feit dat recht niet alleen door regelgevers en professionele juristen maar ook voortdurend in het samenhandelen van rechtsgenoten wordt gemaakt. De grens tussen bestaand en nieuw recht is dan ook niet zo gemakkelijk te trekken, juist omdat het afkondigen van nieuwe rechtsregels de mogelijkheid openlaat dat deze regels geen deel uit gaan maken van maatschappelijke praktijken. Dat roept zelfs de interessante vraag op of het wel rechtsregels zijn. De professionele jurist is dan ook geroepen om bij het adviseren of spreken van recht de actuele normbeleving van rechtsgenoten (niet alleen van partijen bij het voorliggende conflict) mee te wegen.

Dat maakt het recht als professie een spannend beroep: enerzijds zijn er de formele rechtsbronnen waar de jurist het geldende recht uit afleidt, anderzijds zijn er de informele rechtsbronnen zoals doctrine en rechtsbeginselen die beiden min of meer verweven zijn met de relevante maatschappelijke praktijken. Terwijl de taak van de jurist meestal bestaat uit het scheppen of voorbereiden van (rechts)zekerheid begint het werk bij het aftasten van de onzekerheden die hebben geleid tot het voorliggende probleem.

A.2 Complexe casestudies als studiemethode

A.2.1 Learning by doing

In Meesterlijk recht wordt met een hier niet te herhalen gratie en diepgang een hermeneutische rechtsopvatting bepleit, die het recht tegelijk opvat als maatschappelijke praktijk, wetenschappelijke discipline en als professie. Het recht wordt voortdurend gemaakt, gaat vervolgens een eigen leven leiden, wordt als zodanig bestudeerd en tenslotte is de zorg voor dat - steeds weer geproduceerde - recht toebedeeld aan professionele juristen. Deze laatsten zijn door hun overzicht en inzicht in de interne samenhangen (die overigens niet vanzelfsprekend aanwezig zijn, maar steeds weer geproduceerd moeten worden) bij uitstek in staat om de rechtsontwikkeling bij te sturen terwijl zij bijdragen aan de oplossing van voorliggende casus.

Deze hermeutische rechtsopvatting impliceert een bijzondere wisselwerking tussen het recht als product en het recht als productieproces. Het recht als product kan niet begrepen worden zonder betrokkenheid bij het productieproces. Wie het recht wil bestuderen en het zich als discipline eigen wil maken, zal dus enigszins ondergedompeld moeten worden in het productieproces. Dat zou kunnen gebeuren door stages te organiseren en studenten als het ware in het diepe te gooien: zwemmen of verzuipen. Precies de hierboven aangehaalde complexiteit van recht en samenleving, zouden tot een veelvoudige verdrinking kunnen leiden - zeker nu we spreken over tussen de 500 en 1000 nieuwe eerstejaars studenten. Het is dus zaak een meer afgemeten werkelijkheid te scheppen waarin studenten hun inmiddels opgedane kennis kunnen oefenen: een laboratorium waarin de variabelen enigszins binnen de perken worden gehouden. Het voorliggende Integratieproject is een voorbeeld van zo’n laboratorium, net als de overal opduikende oefenrechtbanken en andere projectvormen waarin de eigen werkzaamheid van studenten voorop staat. De bedoeling daarbij is niet om het hoorcollege of de werkgroep te vervangen door casusoplossen, maar om een evenwicht te vinden tussen verschillende vormen van zelfstudie die het rendement van hoorcolleges en werkgroepen kunnen vergroten. Deze benadering sluit aan bij de start van de Rotterdamse rechtenopleiding, die bestaat uit een intensieve kennismaking met het recht aan de hand van een aantal dossiers (onder de gezamenlijke titel ’Zin in recht’). De casus daarin zijn zo ontworpen dat alleen serieuze bestudering van het dossier, inclusief de analyse van de daarin opgenomen rechtsbronnen en teksten, in combinatie met college-aantekeningen tot oplossing kan leiden. Deze start van het jaar wordt voortgezet in de mentorgroepen, waar wederom zelfwerkzaamheid voorop staat. Het integratieproject sluit het eerste studiejaar vervolgens af met een complexe casu?stiek, die in zekere zin een voorproefje beoogt te zijn van wat aankomende juristen vaktechnisch en ook wetenschappelijk gezien nog te wachten staat. Dat betekent onder andere dat niet wordt gekozen voor pedagogisch verantwoorde teksten en/of ingekorte arresten, waar de student ’aan het handje’ langs wordt geleid. Hoewel uiteraard rekening wordt gehouden met het niveau dat aan het eind van het eerste jaar is bereikt, gaat het vooral om de confrontatie met primaire teksten en integrale arresten die in de praktijk het werkmateriaal vormen van de (aankomend) jurist. Het enthousiasme van studenten over dit onderdeel van het eerste jaar geeft aan dat dit voorproefje als een appetizer functioneert (ondanks en dankzij het feit dat de meeste studenten het project zwaar vinden en moeilijk).

Gezien de inleiding onder A.1 mag niet verbazen dat het werken aan dit type projecten geen vrijblijvende bezigheid is, die ook best kan worden overgeslagen. Vanuit een hermeneutische rechtsopvatting is de oefening van het in onderling overleg construeren van juridische kennis conditio sine qua non voor de aankomend jurist. De lat mag en moet dan ook hoog worden gelegd. Het gaat hier niet om het presenteren van wat aardige praktijkvoorbeelden, maar om het oefenen van juridisch-technisch inzicht op een manier die prikkelt tot reflectief inzicht.

A.2.2 Juridisch-technisch inzicht

Niet-juristen denken misschien wel eens dat een jurist vooral veel regeltjes uit het hoofd kent. Hoewel een goed geheugen geen slecht werktuig is, is het uit het hoofd leren van regels geen typische arbeid voor juristen. Los van het feit dat de regels voortdurend veranderen en bovendien in beginsel altijd kunnen worden opgezocht, gaat het veel meer om het ontwikkelen van een scherp analytisch vermogen enerzijds en het cultiveren van een bijzondere gevoeligheid voor de context anderzijds. Juridisch-technisch inzicht vraagt steeds tegelijkertijd een goed ontwikkeld gevoel voor relevante onderscheidingen en een scherp oog voor de concrete feiten en omstandigheden. Dat laatste vraagt bij het droogzwemmen binnen de juridische opleiding om het trainen van de verbeeldingskracht. Casus kunnen natuurlijk worden gepresenteerd als invuloefening om een net geleerd kunstje te kunnen tonen. Het toevoegen of moduleren van feiten en omstandigheden kan echter tot geheel andere oplossingen leiden, die niet minder interessant of relevant zijn. Studenten moeten gaandeweg leren daarop te anticiperen: het zou mooi zijn als studenten uit zichzelf gaan antwoorden: ’het antwoord op vraag 1c hangt af van het antwoord op de vraag of Piet ter plaatse bekend was en of hij verzekerd is voor de hele schade. Indien hij ter plaatste bekend was, dan ....; indien niet, dan ....’.Etc..

A.2.3 Relevantie theoretische reflectie

Om didactische redenen krijgen studenten vaak onderwijs in bij voorbaat al gescheiden onderdelen van het recht, gebaseerd op indelingen die in de betreffende rechtstraditie gebruikelijk zijn. Die indeling is niet willekeurig. Zij vloeit voort uit de interne logica van een rechtstraditie en hangt samen met de wisselende machtsverhoudingen die een traditie be?nvloeden en bepalen. Projectonderwijs biedt de mogelijkheid om in het kader van een zelfde casus verschillende perspectieven in te nemen (bijvoorbeeld privaat- en strafrechtelijk of bestuurs- en privaatrechtelijk) en van daaruit verschillen en overeenkomsten tussen de rechtsgebieden te analyseren en te doordenken.

Tegelijkertijd biedt het werken met complexe casus de mogelijkheid om wat eerste stappen te zetten op het terrein van een meer interdisciplinaire benadering van het recht. De verhouding tussen recht en empirie kan geproblematiseerd worden door leerstukken als causaliteit en deskundigenadvies aan de orde te stellen. Vanuit de casu?stiek kunnen dan de natuurwetenschappelijke en geesteswetenschappelijke paradigma’s die onze kijk op oorzaak en gevolg in hoge mate bepalen worden getoond. Vakoverstijgende thematieken als causaliteit, schuld, deskundigenadvies en zelfs onrechtmatigheid lenen zich uitstekend voor een nadere analyse in termen van dit soort onderscheidingen. Daarmee kan de relevantie van de (rechts)theoretische reflectie op deze paradigma’s in Meesterlijk recht vanuit ’het leven zelf’ in het licht worden gesteld.

A.2.4 Algemene leerdoelen van het Integratieproject

? ontwikkeling van persoonlijke strategie?n om snel en grondig grip te krijgen op juridische teksten die niet met een pedagogisch doel voor ogen zijn geschreven of ingekort;
? ontwikkeling van het vermogen om hoofdlijnen te onderscheiden zodanig dat de relevantie van de details helder wordt;
? ontwikkeling van een juridische manier van kijken: oog voor het verschil tussen regulatieve en constitutieve regels, aanvullend en dwingend recht, privaat-, publiek- en strafrecht, de verhouding tussen formele en informele rechtsbronnen;
? zicht op de steeds weer te bevechten interne samenhang van het recht als overlappend netwerk van regels en beginselen, zonder toe te geven aan de mogelijke behoefte om complexiteit en diversiteit bij voorbaat uit te sluiten;
? ontwikkeling van reflectieve vaardigheden ten aanzien van de rol die begrippen, beginselen, beleid en machtsverhoudingen spelen;
? inzicht in de consequenties van de confrontatie van het recht met waarheidsaanspraken uit andere wetenschappen.

English translation of A.2.4:
General goals of this type of case-studies

. development of personal strategies to get a quick and thorough grasp on legal texts, which have not been written or abridged for didactical reasons;
. development of the ability to distinguish main lines in such a way that the relevance of the details becomes clear;
. development of a legal way of thinking: with a keen eye to the difference between regulative and constitutive rules, supplementary and compulsary law, private public and criminal law, and the relation between formal and informal sources of the law;
. a good look at - the continuous recontruction of - the internal coherence of the law that can be seen as an overlapping network of rules and principles; without giving in to a possible wish to exclude diversity and complexity in advance;
. development of reflective skills as to the role played by concepts, principles, policy and power-relationships;
. insight in the consequences of the confrontation of the law by truth-claims from (other) sciences.